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3 U 19/04

Laut Protokoll verkündet am: 29.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, die Richterin am Oberlandesgericht Bartmann und die Richterin am Landgericht Feger

auf die mündliche Verhandlung vom 06.12.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Rostock vom 19.09.2003, Az.: 9 O 107/00, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 13.777,52 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank bzw. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 17.12.1999 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II.

Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 83 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 17 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 88 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 12 %. Die Kosten der Nebenintervention tragen die Klägerin zu 88% und der Nebenintervenient zu 12%.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 60.814,66 Euro.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um restlichen Werklohn der Klägerin für ausgeführte Arbeiten am Neubauvorhaben "Zweifamilienhaus G./M. in R.-R.".

Mit Vertrag vom 27.07.1998 beauftragten die Beklagten die Klägerin mit der Ausführung der Leistungen der Lose 1 (Rohbauherstellung) und 2 (Dachherstellung). Die Parteien vereinbarten als Fertigstellungstermine für das Los 1 den 09.10.1998 und für das Los 2 den 20.11.1998. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 0,15 % der Bruttoauftragssumme für jeden Werktag, höchstens 10 % für den Fall, dass sie eine Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins zu vertreten hat.

Mit Schreiben vom 12.03.1999 zeigte die Klägerin die Fertigstellung der Leistungen an und schlug als Termin für die Abnahme den 25.03.1999 vor. Am 29.04.1999 nahmen die Beklagten die Arbeiten der Klägerin ab. Die Klägerin legte am 08.06.1999 Schlussrechnung über einen noch offenen Werklohn in Höhe von 154.311,13 DM. Die Beklagten zahlten nicht.

Die Restwerklohnforderung ist Gegenstand der Klage. Die Beklagten verteidigten sich erstinstanzlich mit Minderungsansprüchen sowie mit der Behauptung, die Klägerin habe wegen Leistungsverzugs eine Vertragsstrafe in Höhe von 118.943,11 DM verwirkt, so dass deren Werklohnforderung infolge der am 30.11.1999 erklärten Aufrechnung erloschen sei.

Das Landgericht Rostock erhob Beweis über die behaupteten Mängel sowie über die Ursachen der Bauverzögerung.

Mit Urteil vom 19.09.2003 verurteilte es die Beklagten als Gesamtschuldner unter abzüglicher Berücksichtigung eines Minderungsanspruchs in Höhe von 22.100,00 DM zur Werklohnzahlung in Höhe von 67.598,49 € nebst Zinsen. Die Beklagten hätten gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, denn die Regelung sei vollständig in Wegfall geraten. Zumindest aber sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt.

Die Klägerin nimmt die Minderung ihres Werklohnes hin.

Die Beklagten legten Berufung ein. Sie sind der Auffassung, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 60.814,66 € verwirkt sei, so dass sie nur noch Werklohn in Höhe von 6.783,83 € schuldeten.

Sie beantragen,

sie unter Abänderung des am 19.09.2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Rostock (9 O 107/00) zu verurteilen, an die Klägerin 6.783,83 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank bzw. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank sei dem 17.12.1999 zu zahlen und die Klage im übrigen abzuweisen.

Die Beklagten verkündeten dem Architekten R. J. den Streit. Dieser trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei und schließt sich dem Antrag der Beklagen an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat wegen verspäteter Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Leistungen eine Vertragsstrafe in Höhe von 105.264,64 DM verwirkt (§ 341 BGB a. F. in Verbindung mit § 5 des Bauvertrages vom 27.07.1998).

1.

Da die Klägerin die durch das Landgericht anerkannte Minderung des geltend gemachten Werklohnanspruches hinnimmt, ist Gegenstand des Berufungsverfahrens ausschließlich die Frage, ob die Klägerin wegen Verzugs mit der Fertigstellung des Bauvorhabens die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat.

2.

Gegen die Wirksamkeit der unter § 5 des Bauvertrages vereinbarten Vertragsstrafenregelung hat der Senat keine Bedenken. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 3.a) des Urteils wird Bezug genommen. Ihren Einwand, die Regelung verstoße gegen § 9 AGBG, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Auslegung des Landgerichts, dass die Verwirkung der Vertragsstrafe lediglich an die Überschreitung des letztgenannten Fertigstellungstermins (20.11.98) geknüpft sei. Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen diese Auslegung nicht.

3. Die bis zum 20.11.1998 vereinbarte Ausführungsfrist war nicht verlängert.

3.1.

Gem. § 6 Ziff. 2 Abs. 1 VOB/B werden Ausführungsfristen verlängert, soweit die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers verursacht worden ist. Diese Voraussetzung liegt nicht vor.

a) Das Landgericht stellt eine Verzögerung von einer Woche mit der Begründung fest, die am 27.07.1998 fehlenden Ausführungspläne seien erst am 03.08.1998 übergeben worden. Letzteres ist richtig, führte aber nicht zu einer Verzögerung in der Bauausführung.

Ein Vergleich des dem Bauvertrag zu Grunde liegenden Bauzeitenplans vom 13.07.1998 (Anl. B 5) mit dem von der Klägerin am 07.10.1998 gefertigten (Anl. B 8) verdeutlicht, dass alle bis zu den Abdichtungsarbeiten geschuldeten Leistungen des Loses 1, beginnend mit der Baustelleneinrichtung bis zum Fundamenterder, planmäßig ausgeführt wurden. Die erste Verzögerung gab es bei den Abdichtungsarbeiten, mit denen zwar planmäßig am 11.08.1998 begonnen wurde, die aber nicht wie geplant am 27.08.1998, sondern erst am 24.09.1998 beendet waren. Es ist nicht ersichtlich, dass die am 03.08.1998 übergebenen Ausführungspläne für die Durchführung der Abdichtungsarbeiten erforderlich waren; die Klägerin behauptet dies auch nicht. Zudem lagen die Ausführungspläne bei Beginn der Abdichtungsarbeiten bereits vor. Folglich war deren spätere Übergabe nicht ursächlich für eine Verzögerung der Bauausführung durch die Klägerin.

b) Das Landgericht nimmt eine weitere von den Beklagten zu vertretende Verzögerung von zehn Arbeitstagen an, weil die am 30.09.1998 mündlich angeforderten Schalpläne erst am 10.10.1998 übergeben worden seien. Diese Verzögerung ist den Beklagten nicht anzulasten.

Nach § 1 Ziff. 7 des Bauvertrages oblag die Koordinierung aller für die vertraglichen Leistungen erforderlichen Bauarbeiten und Maßnahmen auf der Baustelle der Klägerin als Auftragnehmerin. Sie hatte die Verantwortung insbesondere auch für die Koordination der Pläne aller hinzugezogenen Architekten in Bezug auf die Einhaltung aller Termine. Wurden, wie das Landgericht im Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellt hat, die Pläne tatsächlich zum 30.09.1998 benötigt, wäre es Sache der Klägerin gewesen, diese rechtzeitig anzufordern. Jedenfalls konnte sie nicht davon ausgehen, dass ihr die Pläne sofort am Tage der Anforderung übergeben werden.

c) Vorstehendes gilt entsprechend soweit das Landgericht ausführt, es spreche einiges dafür, dass es wegen fehlender Ansichtszeichnungen und Ausführungspläne, die erst am 28.10.1998 übergeben worden seien, zu einer weiteren, von den Beklagten zu vertretenen Verzögerung von zwei Wochen gekommen sei. Insoweit ist dem Baubesprechungsprotokoll vom 21.10.1998 (Anl. K 12) auch zu entnehmen, dass die Ansichtszeichnungen von der Klägerin am 21.10.98 zum Termin 28.10.1998 angefordert waren. Sie wurden folglich termingerecht übergeben.

Im übrigen wäre die Klägerin gem. § 6 Nr. 1 VOB/B verpflichtet gewesen, den Beklagten unverzüglich schriftlich anzuzeigen, dass sie sich durch die Übergabe der Pläne erst zum 28.10.1998 in der ordnungsgemäßen Ausführung ihrer Leistung behindert sieht. Eine Behinderungsanzeige ist in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht erfolgt. Sie wäre nur dann entbehrlich gewesen, wenn den Beklagen oder dem von ihnen beauftragten Architekten die hindernden Umstände offenkundig bekannt waren. Dabei können als offenkundig nicht solche Tatsachen gelten, die zu einer - gemessen auch am Auftragsumfang - verhältnismäßig kurzen und nicht unüblichen Verzögerung der Bauausführung führen, und zwar sogar dann, wenn diese Umstände vom Auftraggeber zu vertreten sind (BGH BauR 1979, 245). Gleiches gilt, wenn bei einem größeren Bauvorhaben einzelne Pläne nicht rechtzeitig übergeben werden (OLG Köln, BauR 1981, 472). Allerdings ist eine Tatsache und ihre hindernde Wirkung dann offenkundig, wenn der Auftraggeber über sie und ihre Auswirkung auf den Baufortschritt mit der erforderlichen Klarheit unterrichtet ist (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., VOB/B § 6 Rn. 10). Eine solche Unterrichtung der Beklagten oder des von ihnen beauftragten Architekten ist hier nicht festzustellen. Dem Baubesprechungsprotokoll vom 21.10.98 ist hierzu nichts zu entnehmen. Die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Klägerin trägt einen entsprechenden Hinweis an ihre Auftraggeber oder den Architekten nicht vor.

Die Verletzung der Anzeigepflicht hat zur Folge, dass der Auftraggeber aus der Behinderung keine eigenen Rechte ableiten kann. Die Beklagten hätte daher auch aus diesem Grund keinen Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 VOB/B.

3.2.

Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei bei Abgabe des Angebots gerechnet werden musste, sind gem. § 6 Ziffer 2 Abs. 2 VOB/B nicht als Behinderung zu werten.

a) Da im Herbst auch mit Sturmböen zu rechnen ist, die vorliegend mit vier Tagen auch nicht von ungewöhnlich langer Dauer waren, verlängerten entgegen der Ansicht des Landgerichts die Schlechtwettertage in der Zeit vom 26.10. bis 29.10.1998 die Ausführungsfrist für das Los 1 nicht um drei Tage. Hinzu kommt, dass die Arbeiten für das Los 1 gemäß der vertraglichen Vereinbarung bereits am 09.10.1998 hätten fertiggestellt sein sollen. Nach Ablauf einer Ausführungsfrist aber kann eine (auch wetterbedingte) Behinderung in keinem Fall zu einer Verlängerung der Ausführungsfrist führen.

Aus der nachträglichen Anerkennung dieser Schlechtwettertage durch die Beklagten gemäß Schriftsatz vom 22.05.2001 kann die Klägerin nichts für sich herleiten. Diese Anerkennung führt lediglich zu einer nachträglichen Reduzierung ihrer Verzugstage, nicht aber zu einer Verlängerung der vereinbarten Ausführungsfrist.

b) Vorstehendes gilt gleichermaßen für die witterungsbedingten Behinderungen am 3.11., 23.11. und 24.11.1998. Auch im November ist damit zu rechen, dass die Witterungsbedingungen an einzelnen Tagen keine Bauausführung zulassen, so dass - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht von einer witterungsbedingten Verlängerung der Bauausführung von 3 Tagen auszugehen ist. Auch fallen zwei dieser drei Schlechtwettertage auf die Zeit nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Gesamtfertigstellungsfrist.

4.

Im Ergebnis verblieb es bei dem auf den 20.11.1998 vereinbarten Fertigstellungstermin. Gem. § 4 Ziff. 3 des Bauvertrages geriet die Klägerin mit Überschreitung dieses Termins ohne Mahnung in Verzug. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (§ 285 BGB) trägt keine weiteren Gründe vor, die die Feststellung rechtfertigen, dass sie die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat. Die Vertragsstrafe ist daher verwirkt.

Die Beklagten haben sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme der Leistungen der Klägerin am 29.04.1999 vorbehalten, § 341 Abs. 3 BGB.

Die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe ist nicht zu beanstanden. Die Strafe von 0,15 % der Bruttoauftragssumme, nach oben begrenzt auf 10 %, ist nicht überhöht. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Begrenzung bis zu einem Prozentsatz von maximal 5 % angemessen ist, ist auf den vorliegenden (Alt)Vertrag nicht anzuwenden (BGH NJW 2003, 1805, 1809).

Die Klägerin hat die Abnahme ihrer Leistungen erstmals zum 25.03.1999 angeboten. Zu diesem Zeitpunkt war der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin (20.11.1998) um 104 Werktage überschritten. Die Beklagten erkannten davon 45 Werktage als Behinderung an. Dies zugrundelegend errechnet sich eine Vertragsstrafe von (1.189.431,13 DM x 0,15 % x 59) 105.264,64 DM.

Ausgehend von dem vom Landgericht zuerkannten Restwerklohnanspruch in Höhe von 132.211,13 DM errechnet sich eine restliche Forderung der Klägerin in Höhe von 26.946,49 DM bzw. 13.777,52 Euro. Der Zinsanspruch folgt aus § 284 Abs. 1 BGB a. F., § 16 Ziff. 5 Abs. 3 VOB/B.

5.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 06.12.2004 bot keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Das genannten Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 04.02.2004, Az: 2 U 17/03 - ist nicht einschlägig, weil der Auftraggeber in dem dort zu entscheidenden Fall vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Ausführungsfrist Verzögerungen als vom Auftragnehmer nicht zu vertreten anerkannt hatte. Hier erfolgte die Anerkennung erst nach Ablauf des vereinbarten Fertigstellungstermins mit der Folge, dass dieses Anerkenntnis - wie bereits ausgeführt - lediglich zu einer Reduzierung der der Berechnung der Vertragsstrafe zu Grunde zu legenden Verzugstage führt, nicht aber zu einer Verlängerung der bereits abgelaufenen Ausführungsfrist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Ende der Entscheidung